Quelle: Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 28.08.2026 – 34 Wx 138/26 e

Kernaussage

Eine transmortale Vollmacht ermöglicht es nicht ohne Weiteres, nach dem Tod des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers eine Finanzierungsgrundschuld einzutragen, ohne zuvor die Erben im Grundbuch einzutragen. Nach Auffassung des OLG München lässt sich aus § 40 Abs. 1 GBO auch im Wege einer analogen Anwendung keine Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz des § 39 GBO für die Eintragung einer Grundschuld herleiten. Es fehlt bereits an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

Der Sachverhalt

Der Vater der Beteiligten zu 3) war gemeinsam mit seiner Tochter als Miteigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Bereits im Jahr 2003 hatte er seiner Tochter eine transmortale Generalvollmacht erteilt. Diese galt über seinen Tod hinaus und befreite die Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB.

Der Vater verstarb im Januar 2026. Im Mai 2026 veräußerte die Tochter den Grundbesitz. Dabei handelte sie zum einen im eigenen Namen und zum anderen aufgrund der transmortalen Vollmacht für die Erben ihres verstorbenen Vaters. In dem notariellen Kaufvertrag wurde zugunsten der Käufer eine Auflassungsvormerkung bewilligt und beantragt. Außerdem bevollmächtigten die Verkäufer die Käufer, das Grundstück zur Finanzierung des Kaufpreises mit Grundpfandrechten einschließlich Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe zu belasten. Am selben Tag bestellten die Käufer aufgrund dieser Vollmacht eine Buchgrundschuld und unterwarfen sich als Sicherungsgeber und Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung.

Der Notar beantragte daraufhin die Eintragung der Finanzierungsgrundschuld sowie den Rangrücktritt der Auflassungsvormerkung hinter die Grundschuld.

Grundbuchamt verlangt Voreintragung der Erben

Das Grundbuchamt lehnte den unmittelbaren Vollzug ab.

Es wies darauf hin, dass vor der Eintragung der Finanzierungsgrundschuld zunächst die Erben des verstorbenen Miteigentümers nach § 39 GBO im Grundbuch eingetragen werden müssten. Eine entsprechende Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO komme nicht in Betracht. Für die Eintragung der Erben seien daher ein Grundbuchberichtigungsantrag sowie ein formgerechter Nachweis der Erbfolge erforderlich.

Argumentation des Notars

Der Notar widersprach dieser Auffassung.

Er verwies darauf, dass ein Teil der Rechtsprechung und Literatur § 40 Abs. 1 GBO bei der Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch einen transmortal Bevollmächtigten entsprechend anwende. Aus seiner Sicht sei die Voreintragung der Erben unnötig, weil diese nur kurzfristig in das Grundbuch eingetragen würden, um anschließend im Zuge des Eigentumswechsels wieder gelöscht zu werden.

Die von der Bevollmächtigten vorgenommenen Rechtsgeschäfte seien aufgrund der transmortalen Vollmacht für die Erben materiellrechtlich verbindlich. Es sei deshalb nicht sachgerecht, den grundbuchrechtlichen Vollzug allein deshalb zu verweigern, weil die Erben noch nicht eingetragen seien.

Außerdem stehe die Finanzierungsgrundschuld in engem Zusammenhang mit der Grundstücksübertragung. Sie diene gerade dazu, den Erwerbern die Finanzierung des Kaufpreises zu ermöglichen. Der Notar sah den transmortal Bevollmächtigten zudem als vergleichbar mit einem Nachlasspfleger an, für den § 40 Abs. 1 GBO ausdrücklich Erleichterungen vorsieht.

Das Grundbuchamt hielt dennoch an seiner Zwischenverfügung fest.

Beschwerde bleibt ohne Erfolg

Die gegen die Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde hatte weder beim Grundbuchamt noch beim OLG München Erfolg.

Nach Auffassung des OLG fehlt es an der notwendigen Voreintragung der Erben des verstorbenen Miteigentümers. Für die Eintragung der Finanzierungsgrundschuld gilt deshalb weiterhin der Grundsatz des § 39 GBO, wonach eine Eintragung grundsätzlich nur vorgenommen werden soll, wenn die Person, deren Recht von der Eintragung betroffen ist, zuvor als Berechtigte im Grundbuch eingetragen ist.

Keine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO

Das OLG München lehnte eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO ab.

Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der nicht geregelte Sachverhalt mit dem geregelten Sachverhalt vergleichbar ist. Nach Auffassung des Senats fehlt es bereits an einer solchen planwidrigen Regelungslücke. Dass der Gesetzgeber bei der ursprünglichen Schaffung der Vorschrift im 19. Jahrhundert die Problematik transmortaler Vollmachten möglicherweise noch nicht im Blick hatte, genügt dafür nicht. Die Frage habe die Rechtsprechung in der Folgezeit wiederholt beschäftigt. Dennoch habe der Gesetzgeber § 40 GBO nicht entsprechend erweitert.

Gesetzgeber hat § 40 GBO trotz Reformen nicht geändert

Für das OLG war besonders bedeutsam, dass der Gesetzgeber das Grundbuchrecht in der Vergangenheit mehrfach geändert hat. Insbesondere wurden die Vorschriften über den Nachweis der Erbfolge in § 35 GBO wiederholt angepasst. Die in § 40 GBO geregelten Ausnahmen vom Grundsatz der Voreintragung des Erben blieben dagegen unverändert. Das OLG wertete dies als Argument dagegen, dass eine unbeabsichtigte Regelungslücke vorliegt.

Die Gegenauffassung

Das OLG setzte sich ausführlich mit der abweichenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur auseinander. Danach soll § 40 Abs. 1 GBO über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden können, wenn ein transmortal Bevollmächtigter mit Wirkung für die Erben handelt. Diese Auffassung argumentiert, dass es nicht entscheidend auf die Art des einzutragenden Rechts ankomme, sondern darauf, dass die Verfügung für die Erben verbindlich sei. Der Gesetzgeber habe mit § 40 GBO Fallgestaltungen erleichtern wollen, in denen eine Verfügung wirksam für und gegen die Erben vorgenommen werden könne, obwohl die Erben noch nicht im Grundbuch eingetragen seien.

Vergleich mit Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker

Befürworter einer Analogie sehen außerdem eine Vergleichbarkeit mit dem Nachlasspfleger oder Testamentsvollstrecker. Auch ein transmortal Bevollmächtigter könne unabhängig von der Ermittlung und Mitwirkung der Erben wirksame Rechtsgeschäfte für den Nachlass vornehmen. Die transmortale Vollmacht werde häufig gerade mit dem Ziel erteilt, nach dem Tod des Vollmachtgebers Grundstücksgeschäfte ohne langwierige Erbenermittlung schnell und kostengünstig abwickeln zu können. Deshalb sei es aus Sicht dieser Auffassung wenig sinnvoll, die Erben zunächst nur vorübergehend im Grundbuch einzutragen, obwohl die Verfügung des Bevollmächtigten ohnehin für sie verbindlich sei.

OLG folgt der Gegenmeinung

Das OLG München schloss sich dieser Auffassung jedoch nicht an.

Nach seiner Ansicht reicht die praktische Zweckmäßigkeit einer solchen Lösung nicht aus, um eine gesetzlich nicht vorgesehene Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz zu schaffen. Entscheidend sei, dass § 40 GBO bestimmte Ausnahmen ausdrücklich und abschließend regelt und der Gesetzgeber trotz wiederholter Änderungen des Grundbuchrechts keine Sonderregelung für transmortale Vollmachten aufgenommen hat. Damit fehle die notwendige Grundlage für eine analoge Anwendung.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung ist insbesondere bei Immobilienverkäufen aus einem Nachlass von Bedeutung. Eine transmortale Vollmacht kann zwar materiellrechtlich ermöglichen, dass ein Bevollmächtigter nach dem Tod des Grundstückseigentümers für dessen Erben handelt. Für den grundbuchrechtlichen Vollzug reicht dies nach Auffassung des OLG München jedoch nicht in jedem Fall aus. Soll im Zusammenhang mit dem Verkauf eine Finanzierungsgrundschuld eingetragen werden, müssen die Erben grundsätzlich zunächst als Eigentümer im Grundbuch voreingetragen werden. Erst danach kann die Grundstücksbelastung vollzogen werden, sofern nicht eine ausdrücklich gesetzlich geregelte Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz eingreift. Die Entscheidung zeigt zugleich, dass diese Rechtsfrage in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist. Das OLG München stellt sich ausdrücklich gegen die Auffassung, wonach § 40 Abs. 1 GBO bei Verfügungen eines transmortal Bevollmächtigten entsprechend anzuwenden ist.